[민사, 형사] 불법원인급여와 민사소송 그리고 사기죄 성부

불법원인급여는 불법한 원인으로 인한 급부는 그 반환을 청구하지 못한다는 것인데,

민법은 불법원인급여에 대하여 다음과 같이 규정합니다.

제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때 그 이익의 반환을 청구하지 못한다는 규정을 두고, 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우에는 반환청구가 가능한 것으로 규정합니다.

한편 민법 제746조 단서 "그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다."라는 규정에 대하여 불법성 비교론의 입장이 있습니다.

즉, 불법성이 수익자에게만 있는 경우 뿐만 아니라 불법성의 정도에 있어서 수익자의 불법성이 큰 경우에도 반환청구가 가능하다는 해석론입니다.

판례는 위와 같은 불법성 비교론에 기한 민법 제746조 단서의 해석론을 인정하는 입장입니다.

대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결 [횡령]

【판결요지】
[1] 민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다.
[2] 포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 절반씩 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 임의로 소비한 경우, 포주와 윤락녀의 사회적 지위, 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속한다는 이유로 횡령죄를 구성한다고 본 사례.

그리고 불법원인급여의 의미에 대하여 판례는 다음과 같이 해석합니다.

민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.
(대법원 2017. 4. 26., 선고, 2016도18035, 판결)

불법원인급여가 적용되는 대표적인 경우가 도박채무입니다.

이에 대한 참고판례는 아래와 같습니다.

【판시사항】
[1] 불법원인급여에 있어서 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 큰 경우, 급여자의 부당이득반환 청구가 허용되는지 여부(적극)
[2] 수익자의 불법성의 정도가 급여자의 불법성보다 현저히 크다는 이유로 도박 채무의 이행으로 대물변제한 부동산의 반환 청구를 인용한 사례
【판결요지】
[1] 민법 제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법 원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법 원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법 원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환 청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.
[2] 급여자가 수익자에 대한 도박 채무의 변제를 위하여 급여자의 주택을 수익자에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 급여자의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 급여자로서는 그 주택의 반환을 구할 수 있다고 한 사례.
(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530, 49547 판결)

위 판례의 의미는 도박 채무는 채권자가 그 청구를 하지 못하는 것이 원칙이지만, 불법성에 있어서 수익자의 불법성이 현저히 큰 경우 반환청구가 가능하다는 의미입니다.

한편 불법원인급여의 경우 사기죄가 성립하는지 문제될 수 있습니다. 가령, 도박을 위하여 돈을 빌렸으나 사실은 차용 당시 갚을 의사와 능력이 없었을 경우, 민사상 반환청구는 허용되지 않지만 사기죄가 성립될 수 있을까요.

대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결 [사기]
차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 편취의 범의로 이 사건 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다고 할 것인바 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조), 피고인이 피해자 공소외인으로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 불법원인급여와 사기죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

불법원인급여의 경우 사기죄가 성립한다는 것이 판례의 입장입니다.

이 경우 민사소송상 반환청구가 허용되지는 않지만,

사기죄의 피해자로서 형사고소를 하여 형사합의를 통해 피해를 배상받는 경우가 있을 수 있습니다.