민사소송/민법총칙

민사소송에 적용되는 민사이론/민법총칙에 대하여 간단히 알아보도록 하겠습니다. 필요한 부분만 간단히 언급하였습니다.

1. 신의성실의 원칙 및 권리남용금지의 원칙
2. 태아의 권리능력
3. 비법인사단
4. 법인의 불법행위
5. 반사회적 법률행위와 불법원인급여
6. 법률행위의 해석
7. 비진의표시, 허위표시
8. 착오, 사기, 강박에 의한 의사표시
9. 표현대리
10. 소멸시효

1. 신의성실의 원칙 및 권리남용금지의 원칙

실제 민사소송에 있어서 신의칙을 주장하는 경우는 거의 없다. 다만 간혹 권리남용금지의 원칙이 적용되는 경우를 본다. 가령, 타인의 토지에 동의 없이 시설물을 설치하는 경우에 시설물 철거를 구하는 경우, 명도소송 등의 경우 문제가 된다. 여러 사안을 보면, 명확한 판단기준은 없는 것 같다. 시에서 소유주 동의 없이 상하수도 시설 등을 설치한 경우, 소유주의 입장에서는 자신에게 쉽게 동의를 구할 수 있었음에도 불구하고 아무런 동의 없이 몰래 시설물을 설치하였다는 등의 주장을, 시의 입장에서는 당해 시설물이 철거되면 지역 주민들의 생활에 큰 불편을 초래한다는 등의 주장을 가지고 대립하게 된다. 결국 구체적 사안에 따라 합리적이라고 판단되는 방향으로 판단을 내리는 것 같다.

2. 태아의 권리능력

논의가 있는 부분이지만, 실제 소송에서 문제가 되는 경우는 드물다. 한 가지만 언급한다면, 민법 제762조는 '태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.'고 규정하고 있다. 태아 자신이 입은 손해에 대한 불법행위에 기한 손해배상 청구나 직계존속의 생명침해에 대한 태아 자신의 위자료를 청구하는 경우 등에 적용될 수 있다. 어느 경우든 태아가 살아서 출생한 경우에나 주장할 수 있다.

3. 권리 능력 없는 사단(비법인사단)

비법인사단은 사단으로서의 실체적 요건은 구비하여야 한다. "어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속하고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 갖는다."

"총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송으로 할 수 있을 뿐, 사단구성원은 대표자이거나 사원총회결의를 거쳤어도 소송당사자가 될 수 없다."

법인격을 전제로 한 것을 제외한 사단법인에 대한 규정을 유추적용할 수 있다. 다만 그에 앞서 정관 기타 규약을 검토하여야 한다.

정관에 규정이 없는 경우 총유물의 관리, 처분에 대하여 민법 제276조가 적용되는데, 동조는 "총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.'고 규정하고 있다. 이에 위반하여 사원총회의 결의 없이 총유물의 관리, 처분을 하는 경우 무효로 본다.
"총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는데, 재건축 조합의 설계용역계약체결은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체의 관리, 처분행위로 볼 수 없다."

민법 제60조는 '이사의 대표권에 대한 제한은 등기하지 아니하면 제삼자에게 대항하지 못한다.'라고 규정하고 있다. 비법인사단의 경우 이를 등기할 수 없기 때문에 위 제60조가 준용될 수 없다. 그렇다면 이사가 정관에 정한 절차규정을 위반하여 대외적 거래행위를 한 경우 그 효력을 어떠할까.
"거래상대방을 보호하기 위하여 거래상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 거래상대방이 대표권 제한 및 그 위반사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장, 입증하여야 할 것이다."

4. 법인의 불법행위

법인도 불법행위책임을 진다. 제3자가 1) 직무관련성이 있는 2) 법인의 대표기관의 행위로 인하여 손해를 입은 경우인데, 이 경우 대표기관의 행위는 민법 제750조의 요건을 갖추어야 하고, 직무관련성의 경우 외형이론에 따라 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있으면 직무관련성이 인정된다.

법인은 피해자에 대하여 대표기관과 함께(연대) 손해배상책임을 진다. 법인이 배상한 경우 대표기관에 구상권을 행사할 수 있다.

5. 반사회적 법률행위와 불법원인급여

법률행위의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우, 이는 절대적 무효이고, 추인할 수도 없다.

법률행위 자체는 사회질서에 반하지 않으나 당사자가 그 의사표시를 하게 된 동기에 반사회성이 있는 경우, '표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우'를 포함한다고 한다.

민사소송에서는 단순하게 반사회적 법률행위의 무효 여부 보다는 불법원인급여의 문제와 결부되어 문제되는 경우가 상대적으로 많은 것 같다.

불법원인급여란 불법원인에 기하여 행하여진 급부를 말하고, 이에 대하여는 반환을 청구하지 못한다.
(대표적 예로 도박자금으로 대여한 금원의 반환청구, 불륜관계의 지속을 목적으로 준 토지의 반환청구는 불법원인급여로서 반환이 안됨이 원칙)

민법 제746조의 불법원인은 "그 원인된 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 의미하는 것으로서 설사 법률이 금지함에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이다."

여기서 급부는 자발적이고 종국적인 급부를 말한다. 도박자금으로 금전을 대여하고 이를 담보하기 위하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다. 다만 양도담보로 이전된 경우 급부의 종국성이 인정된다.

한편 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성이 미약한 경우 급여자의 반환청구는 허용된다는 것이 판례이다.

수령자가 임의로 물건을 급여자에게 반환하는 것까지 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것은 아니나 그 임의반환은 현실적인 반환을 하였을 경우를 이르는 것으로서 반환에 관한 약정은 결국 불법원인급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로서 무효이다.

6. 법률행위의 해석

법률행위의 해석이란 법률행위의 내용을 명확히 하는 것을 말한다.

법률행위의 해석 방법으로는 자연적 해석, 규범적 해석, 보충적 해석이 있다.

1) 자연적 해석은 당사자의 내심적 의사(내심적 효과의사)를 밝히는 것이다.

가령 토지매매계약서에는 대상 토지가 A라고 기재되어 있으나 매도인과 매수자의 의사해석상 대상 토지가 B인 경우, 매매계약은 B에 대하여 체결된 것이다. 오표시 무해의 원칙이라고 한다. A라고 기재된 것은 일종의 오기라고 보는 것이다.

2) 규범적 해석은 어떠한 표시에 부여된 효과의사를 밝히는 것이다. 가령 총완결이라는 기재의 의미는 더 받을 금원이 있으나 이를 완결로 보고 나머지 채무를 면제한 것으로 해석될 수 있다.

3) 보충적 해석은 법률행위의 내용, 가령 계약서가 어떤 상황을 염두에 두지 않고 작성되어 있는 등 흠결이 있는 경우 이를 관습, 임의규정 등에 의하여 보충하는 것이다.

민사소송에 있어서, 특히 개인이 작성한 각서, 계약서 등의 경우 그 의미가 명확하지 않거나 잘못 작성되어 있거나 흠결이 있는 경우가 많다. 이러한 경우 위와 같은 해석 원칙을 거쳐 당사자의 의사를 파악하게 된다. 따라서 계약서나 각서 등을 작성할 경우 제3자가 보아도 명확할 정도로 전달력에 신경을 써야 한다.

7. 비진의표시, 허위표시

비진의표시란 표의자가 진의 아님을 알고 한 의사표시이다. 원칙은 표시한 대로 효력이 있다. 다만 상대방이 표의자의 진의를 알았거나 알 수 있었을 경우 표의자의 의사표시는 무효이다. '진의는 표의자가 진정으로 마음속으로 바라는 사항이 아니라 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각'이다.

허위표시란 상대방과 통정하여 하는 진의 아닌 허위의 의사표시이다. 이는 무효이다. 그러나 선의의 제3자(허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 이해관계를 갖게 된 자)는 보호된다.

허위표시는 채권자대위권과 결부되어 문제된다. B의 채권자 A, 토지 외에 별다른 재산이 없는 B, C가 있는 사안에서 B가 C에게 자신의 유일한 재산인 토지를 가장매매(매도)한 경우를 알아보자. B는 C를 상대로 가장매매로 무효임을 이유로 토지의 반환을 청구할 수 있다. 허위표시 자체가 불법은 아니므로 B가 C를 상대로 토지의 반환을 구하는 것이 불법원인급여는 아니다. B가 이러한 권리를 행사하지 않는 경우, B의 채권자 A는 B를 대위하여 C를 상대로 B에게 토지의 반환을 해줄 것을 청구할 수 있다. C에서 B로 토지의 소유명의가 회복된 경우 B의 채권자 A는 토지에 강제집행을 할 수 있을 것이다.

한편, 위와 같은 가장매매도 채권자취소권의 대상이 될 수 있다.

8. 착오, 사기, 강박에 의한 의사표시

1) 착오란 표시상의 효과의사와 내심의 효과의사가 일치하지 않으며 그 불일치를 표의자 자신이 모르는 의사표시를 말한다. 착오를 이유로 취소권을 행사하기 위해서는 법률행위내용의 중요부분에 착오가 있고, 표의자에게 중과실이 없어야 한다.
2) 그 밖에 사기나 강박에 의한 의사표시의 경우 취소할 수 있다.

9. 표현대리

민법 제125조의 표현대리. "제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다."

민법 제126조의 표현대리. "대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다."

민법 제129조의 표현대리. "대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다."

한편 민법 제126조 표현대리의 경우 기본대리권이 있어야 하는데, 기본대리권이 법률행위의 대리권에 한정되는지 문제가 된다. 이에 대해서는 '증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자 상담 및 권유, 위탁매매약정 실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하여 이를 기본대리권으로 하여서는 권한초과의 표현대리가 성립할 수 없다.'는 판시가 있기는 하다.

10. 소멸시효

채권은 일정기간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되어 소멸한다. 다만 채무자인 피고는 소송에서 소멸시효완성의 항변을 하여야만 법원의 판단을 받을 수 있다. 이는 민사소송이 변론주의를 취하고 있기 때문입니다. 민사채권의 소멸시효는 원칙적으로 10년이고 상사채권의 소멸시효는 5년이다.

다만 다음과 같은 경우 단기 소멸시효가 적용된다.

이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 하는 채권, 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 법무사의 직무에 관한 채권, 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가, 수공업자 및 제조자의 업무에 관한 채권 등은 2년의 단기소멸시효의 적용을 받고,

여관, 음식점, 대석, 오락장의 숙박료, 음식료, 대석료, 입장료, 소비물의 대가 및 체당금의 채권, 학생 및 수업자의 교육, 의식 및 유숙에 관한 교주, 숙주, 교사의 채권 등은 1년의 단기소멸시효의 적용을 받는다.

한편, 단기소멸시효 등의 적용을 받는 채권이라고 그것이 판결에 의하여 확정된 경우 10년의 소멸시효가 적용된다.

소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.

이러한 소멸시효의 진행을 중단시키기 위해서는 채무자인 피고를 소송을 제기하거나 가압류 등을 하여야 합니다. 한편 채무자가 자신의 채무를 승인한 경우 소멸시효는 중단된다. 가령 채무자가 일부 변제를 한 경우 소멸시효는 중단된다. 한편 주채무자에 대한 민사소송 제기는 주채무자 뿐만 아니라 연대보증인에 대해서도 시효중단사유에 해당한다. 이 경우 주채무자의 소멸시효기간은 단기에 해당하더라도 10년의 소멸시효가 적용되나, 연대보증인의 경우 그가 민사소송의 당사자가 아니었던 이상 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다(가령 5년의 상사시효).

중단된 소멸시효는 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다.

그 밖에 소멸시효가 완성된 경우에 채무자는 소멸시효 이익을 포기하고 채무를 변제할 수 있다.

한편 소멸시효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는 경우 소멸시효완성의 항변을 허용치 않으나, 실무상 잘 받아들여지지는 않는다.

위와 같은 소멸시효와 구분해야 하는 것으로 제척기간이 있다. 형성권에 관하여는 권리행사의 기간이 정해져 있지 않더라도 10년의 제척기간에 걸리는 것이 원칙이다. 그 기산점은 당사자 사이에 일정기간 형성권을 행사하지 않기로 합의한 경우에도 그와 관계 없이 형성권이 발생한 때라는 것이 판례이다. 형성권 행사의 결과 발생하는 권리는 그 권리가 발생한 때로부터 별개의 소멸시효에 걸린다.

실제 사례를 살펴보면, 1990년대 채무로 잊고 살았으나, 갑자기 신용카드 사용이 정지되어 법원에 알아보니, 자신도 모르는 사이에 채권자가 채무자를 상대로 대여금반환소송을 제기하였고 공시송달로 진행되어 피고인 채무자도 모르는 사이에 원고인 채권자 승소판결(1심)이 있었고 이에 원고가 채무불이행자명부 등재신청을 하여 채무자의 신용카드사용이 정지된 것이었다. 이러한 경우 이전 판결에 대하여 추완항소를 제기하여 2심, 즉 항소심에서 소멸시효 완성의 항변을 하여야 한다. 물론 채권자인 원고가 채무자인 피고를 상대로 소장을 접수하였을 당시 소멸시효가 완성되었다는 것을 전제로 한다.

위 사례에서 더 나아가 채권자가 위 1심 공시송달에 의한 승소판결을 받은 후 10년이 지나기 전 소멸시효 중단을 위하여 재차 피고인 채무자를 상대로 대여금반환소송을 제기하는 경우가 있다. 이러한 경우 당해 소송에서 소멸시효 완성의 항변을 하는 것만으로는 부족하고 이전 공시송달 사건에 대하여 위와 마찬가지로 추완항소를 하여야 한다. 결과적으로 2건의 소송이 있게 된다.