[생활법률] 소 취하와 항소취하

법률용어 중 헷갈리는 것 중 하나가 소취하와 항소취하입니다.

결론적으로

소취하는 원고가 소 자체를 취하하는 것이고,

항소취하는 항소인(원고일 수도 있고, 피고일 수도 있음)이 소가 아니라 항소를 취하하는 것입니다.

따라서 항소를 취하하는 경우 항소가 없었던 것으로 되어, 1심 판결이 확정됩니다.

구체적으로 살펴보기

관련규정

민사소송법 제266조(소의 취하) ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.
②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.
④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다.
⑤제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다.
⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.
제267조(소취하의 효과) ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ①양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.
②제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.
③제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.
④상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.

상대방의 동의 필요 여부

- 소취하는 상대방인 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출한 경우 등에 있어서는 피고의 동의가 있어야 합니다.

- 그러나 항소취하는 상대방의 동의가 필요하지 않습니다.

따라서 항소인이 항소를 한 후 소송이 불리하게 흘러가는 경우 항소인은 상대방의 동의 없이 항소를 취하하여 1심 판결을 확정시킬 수 있습니다. 이는 상대방이 본 항소기간 내에 항소를 하지 않고 부대항소를 하여 본 항소인에게 불리한 판결이 선고될 가능성이 있는 때 실익이 있습니다.

2심에서의 취하

- 2심에서 소를 취하하면 소는 처음부터 제기되지 아니한 것으로 봅니다.

- 2심에서 항소를 취하하면 1심 판결이 확정됩니다.

- 그런데 2심에서 소를 취하하면 다시 같은 소를 제기하지 못합니다.

변론불출석

- 원고가 소를 제기한 후 변론기일에 2회 불출석하고 1개월 이내에 변론기일지정신청을 하지 않는 경우 소취하가 간주됩니다.

- 항소인이 항소를 한 후 변론기일에 2회 불출석하고 1개월 이내에 변론기일지정신청을 하지 않는 경우 항소취하가 간주되어 1심 판결이 확정됩니다.

(참고로 변론기일 2회 불출석은 연속적일 필요가 없습니다. 그리고 원고나 항소인의 불출석에도 불구하고 상대방이 변론을 하는 경우 취하간주의 제재를 받지 않습니다.)

참고판례 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다31706 판결 [양수금]

【판시사항】
[1] 원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하여 상고심에서 피고 패소부분을 파기환송한 경우, 환송 전 원심판결 중 원고 패소부분에 대하여 환송 후 원심이 심리할 수 있는지 여부(소극) 및 원고가 환송 후 원심에서 소를 교환적으로 변경한 경우, 항소심의 심판대상
[2] 환송 전 원심이 원고의 예비적 청구인 부당이득반환청구를 일부 인용하였고 피고만이 상고하여 환송판결이 피고 패소부분을 파기환송하였는데, 원고가 원심에서 예비적 청구의 청구원인과 청구금액을 같이하는 파산채권확정의 소로 청구를 교환적으로 변경한 사안에서, 변경된 예비적 청구 전체가 원심의 심판대상이 되지만, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 원고 패소로 확정된 부분에 대하여는 실질적으로 동일한 소송물인 파산채권확정청구에 대하여도 다른 판단을 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결을 파기하고 자판한 사례
【판결요지】
[1] 원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하고 상고심은 이 상고를 받아들여 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하였다면 피고 패소부분만이 상고되었으므로 위의 상고심에서의 심리대상은 이 부분에 국한되었으며, 환송되는 사건의 범위, 다시 말하자면 환송 후 원심의 심판 범위도 환송 전 원심에서 피고가 패소한 부분에 한정되는 것이 원칙이고, 환송 전 원심판결 중 원고 패소부분은 확정되었다 할 것이므로 환송 후 원심으로서는 이에 대하여 심리할 수 없다. 그러나 환송 후 원심의 소송절차는 환송 전 항소심의 속행이므로 당사자는 원칙적으로 새로운 사실과 증거를 제출할 수 있음은 물론, 소의 변경, 부대항소의 제기뿐만 아니라 청구의 확장 등 그 심급에서 허용되는 모든 소송행위를 할 수 있고, 이때 소를 교환적으로 변경하면, 제1심판결은 소취하로 실효되고 항소심의 심판대상은 교환된 청구에 대한 새로운 소송으로 바뀌어 항소심은 사실상 제1심으로 재판하는 것이 된다.
[2] 환송 전 원심이 원고의 예비적 청구인 부당이득반환청구를 일부 인용하였고 피고만이 상고하여 환송판결이 피고 패소부분을 파기환송하였는데, 원고가 원심에서 예비적 청구의 청구원인과 청구금액을 같이하는 파산채권확정의 소로 청구를 교환적으로 변경한 사안에서, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 원고 패소로 확정되었지만, 원심에서 교환적으로 변경된 예비적 청구는 전체가 원심의 심판대상이 되는데, 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 원고 패소로 확정되었으므로 이와 실질적으로 동일한 소송물인 파산채권확정청구에 대하여도 다른 판단을 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 교환적으로 변경된 예비적 청구 중 환송 전 원심판결에서 인용한 금액을 초과하는 부분을 인용한 원심판결을 파기하고 자판한 사례.