[민사소송] 항소심에서의 철회, 소의 교환적 변경은 재소금지의 문제를 가져온다.

민사소송을 진행하다 보면,

청구원인을 철회하는 경우가 있습니다.

이는 다른 청구원인으로 판단받아도 충분하거나 쟁점에 충실하기 위한 경우 등에 이루어집니다.

다만 항소심에서 청구원인을 철회하거나 다른 청구원인으로 변경하는 경우에는 주의를 요합니다.

추후 재소금지원칙에 직면할수 있기 때문입니다.

민사소송법의 규정을 보면,

 제267조(소취하의 효과) ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.

중국판결이 있은 후 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다고 하여 재소금지를 규정합니다.

우리 실무는 각 청구원인을 소송물로 보는데,
(가령 대여금과 불법행위를 주장하며 빌려주고 받지 못한 천만 원을 주장하는 경우 청구원인이 두 개이므로 소송물이 두개)

1심 종국판결 이후의 항소심에서 청구원인 하나를 철회하는 경우 그 청구원인에 한해서는 중국판결 이후 소취하에 해당합니다.

따라서 항소심에서 대여금(소비대차)과 불법행위(사기)를 이유로 한 손해배상청구 중 대여금을 철회하고 손해배상청구가 기각되자 추후 대여금 소송을 다시 제기하는 경우 이는 재소금지에 저촉되어 부적법한 소입니다.

대법원 1969. 5. 27. 선고 68다1798
【판시사항】
항소심에 있어서 제1심에서의 청구취지와 청구원인의 진술을 철회하고 새로운 청구취지와 청구원인을 진술한 청구의 변경은 청구의 교환적 변경이라 할 것이다.

【판결요지】
항소심에 있어서 1심에서의 청구취지와 청구원인의 진술을 철회하고 새로운 청구취지와 청구원인을 진술한 청구의 변경은 청구의 교환적 변경이라 할 것이다.


대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037
【판시사항】
[1] 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 자라도 정당한 사정이 있으면 다시 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)
[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조에 의한 금지청구와 같은 법 제5조에 의한 손해배상청구의 인정 여부 판단의 기준 시점
[3] 제1심에서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조, 제5조에 기하여 침해금지청구, 일정 기간의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 하였다가 패소한 후 항소심에서 이를 철회하는 등 청구원인을 변경한 자가, 다시 다른 기간의 부정경쟁행위로 인한 침해금지청구 및 손해배상청구를 추가한 사안에서, 추가한 청구가 제1심의 청구와 소송물이 동일하다고 보기 어렵고 다시 청구할 필요도 있어 재소금지의 원칙에 저촉되지 않는다고 한 사례

【판결요지】
[1] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”라고 규정하고 있는데, 이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.
[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조에 의한 금지청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하고, 같은 법 제5조에 의한 손해배상청구를 인정할 것인지의 판단은 침해행위 당시를 기준으로 하여야 한다.
[3] 제1심에서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조, 제5조에 기하여 침해금지청구와 2004. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 하였다가 패소한 후 항소심에서 위 청구를 철회하고 상표법 제65조, 제67조에 기한 침해금지청구 및 손해배상청구를 하는 것으로 청구원인을 변경하는 준비서면을 제출한 자가, 다시 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조, 제5조에 기하여 2007. 7. 1.부터 2008. 3. 3.까지의 부정경쟁행위로 인한 침해금지청구 및 손해배상청구를 추가하는 준비서면을 제출한 사안에서, 항소심에서 추가한 청구는 제1심 변론종결 이후에도 계속하여 부정경쟁행위를 하고 있음을 전제로 그 침해행위의 금지를 청구함과 아울러 제1심에서 청구하지 않았던 기간에 해당하는 손해배상청구를 한 것이므로 제1심에서 청구하였던 침해금지청구 및 손해배상청구와 소송물이 동일하다고 보기 어렵고 다시 청구할 필요도 있어, 그 청구의 추가가 재소금지의 원칙에 저촉되지 않는다고 한 사례.