[민사소송] 근저당권설정등기말소소송에서 피고는 누구로 지정하여야 하는지(피고경정)

오늘은 근저당권설정등기말소소송에서 누구를 피고로 지정하여야 하는지에 대하여 알아보도록 하겠습니다. 구체적으로는 근저당권권이 양도양수되어 양수인명의로 근저당권설정 부기등기가 경료된 경우 양도인을 상대로 근저당권설정등기 말소소송을 하여야 하는지, 양수인을 상대로 근저당권설정등기말소소송을 하여야 하는지에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

먼저 민사소송에서 피고적격에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

민사소송에서 그 중에서도 이행소송에서 원고가  피고에 대하여 청구권이 있다고 주장하며 그 청구권의 의무자를 상대방으로 지정하여 소송을 제기한 경우 피고적격이 부정되지는 않습니다.

단지 실제 원고가 주장하는 것처럼  피고가 당해 청구권의 의무자인지는 본안의 문제입니다.

따라서  사건을 심리한 결과, 원고 주장의 청구권이 인정되지 않을 경우, 즉 피고가 의무자가 아닌 경우, 당해 소를 각하하는 것이 아니라 기각을 합니다.


소유권이전등기소송, 각종 말소소송 등 등기 관련 민사소송에서는 등기의무자를 상대로 소송을 제기하여야 피고적격이 인정됩니다. 소유권이전등기말소 소송을 등기명의자가 아닌 다른 자에게 제기한 경우 피고적격이 없어 부적법하다고 할 것입니다.

따라서 이 경우에 법원은 기각이 아닌 소를 각하합니다.

서울남부지방법원 2006. 5. 18. 선고 2005나4333 판결 이유 중 발췌

원고는 이 사건 말소등기가 위조된 등기신청 서류에 기하여 경료된 것으로서 무효임을 주장하면서 이 사건 말소등기 경료 당시의 소유명의인인 피고 1을 상대로 이 사건 가등기의 회복등기절차의 이행을 구하고 있다.
그러나 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소는 등기법상의 등기의무자를 상대로 제기하여야 하고, 등기의무자가 아닌 자는 그러한 소의 피고적격이 없으며, 말소된 등기의 회복등기에 있어서 등기법상의 등기의무자는 원칙적으로 그 말소등기의 등기권리자라고 할 것인바, 이 사건 가등기의 회복등기에 있어서 등기법상의 등기의무자는 이 사건 말소등기의 등기권리자인 망 소외 1의 공동상속인인 피고 2 등이라고 할 것이고, 피고 1은 위 회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당할 뿐 그 등기의무자라 할 수는 없으므로, 결국 피고 1에 대한 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이다.

그렇다면 근저당권설정등기말소 청구는 근저당권자를 상대로 제기하여야 하는데, 문제는 당해 근저당권이 양도되어 부기등기명의자가 있는 경우 근저당권 양도인을 상대로 소를 제기하여야 하는지입니다.

이 경우 판례는 부기등기명의자를 상대로 근저당권설정등기 말소청구를 하여야 한다는 입장입니다.

대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 제2부 판결
【판시사항】
근저당권이 양도된 경우 근저당권 설정자가 동 근저당권 설정등기의 말소를 청구 할 수 있는 상대방
【판결요지】
근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다 할 것이다.

대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 [가등기말소등]
가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다.

그런데 이를 잘 모르고 본등기명의자였던 근저당권 양도인을 상대로 소송을 제기한 경우, 어떻게 하여야 할까요.

이 경우 소를 취하한 후 다시 양수인을 상대로 소를 제기하면 소송경제에도 반하고 당사자 입장에서는 인지대, 시간 등 그 동안의 노력이 물거품될 수 있으므로ㅗ,

피고 경정절차를 통하여 양도인에서 양수인으로 피고를 경정하여야 할 것입니다.

이상 근저당권설정등기말소 소송에서 피고적격, 경정에 대하여 간략히 알아보았습니다.